El ejercicio de la patria potestad en situaciones de no convivencia de los progenitores

Resumen

Cuando los padres conviven suelen decidir de forma consensuada los aspectos más relevantes en torno a sus hijos, como por ejemplo la elección de colegio, la práctica de una religión, o el sometimiento a intervenciones médicas, decisiones que se toman teniendo en cuenta la opinión de menores y adolescentes. La toma de esas decisiones constituye parte del contenido de la patria potestad, que habitualmente se ejerce de forma conjunta por ambos progenitores, aunque puede hacerlo uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en casos de urgente necesidad. Si quiebra la convivencia los hijos quedarán en compañía de uno u otro y, el ejercicio de los derechos y deberes que confiere la patria potestad adquiere una nueva dimensión. En estos casos, la patria potestad será ejercida por aquel con quien el hijo conviva, si bien judicialmente podrá acordarse que se ejerza de forma conjunta o distribuir las funciones entre ambos progenitores. Cuando por la quiebra de la convivencia se tramita un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, el Código Civil obliga a que la resolución que se dicte regule el ejercicio de la patria potestad. En estas situaciones surge el concepto de guarda y custodia, referido a la compañía efectiva de los menores en cada momento, y con él la cuestión de qué decisiones concretas que puedan afectar a la vida de los menores puede tomar de forma unilateral quien los tiene en su compañía, y cuales necesitan del concurso de ambos por estar incluidas en la patria potestad. En el presente trabajo se trata de dotar de herramientas a los operadores jurídicos recogiendo las novedades respecto al ejercicio de la patria potestad, sistematizándolas y estudiando aspectos novedosos como la posibilidad de la toma de decisiones respecto a los menores por la nueva pareja del progenitor. El primer capítulo se dedica al estudio de la patria potestad, diferenciándola de otras instituciones, y el segundo a la guarda y custodia. Resulta crucial la distinción entre ambas como presupuesto para establecer, en caso de vida separada de los progenitores, qué puede hacer un padre por sí solo, y qué necesita del concurso de ambos. En el capítulo tercero se estudia el procedimiento civil de resolución de desacuerdos en el ámbito del ejercicio de la patria potestad, analizando dos figuras de aplicación para la resolución de esas controversias, ambas sin demasiada trayectoria temporal en nuestro país, el coordinador de parentalidad, y la mediación. La figura de la mediación cuenta con regulación estatal, refiriéndose la ley a los ámbitos civil y mercantil en general, y con normativa autonómica concreta en materia de familia. Por el contrario, el coordinador de parentalidad únicamente se regula en algún derecho foral, por lo que resulta obligado el estudio de su encaje legal en España, así como sus facultades y deberes. En el capítulo cuarto se analizan cinco supuestos problemáticos en el ejercicio de la patria potestad: el cambio de domicilio unilateral por el progenitor custodio, la responsabilidad civil del guardador por los actos que realicen sus hijos mientras estén en su compañía, el ejercicio de la patria potestad por la nueva pareja del progenitor en caso de familias reconstituidas, el desacuerdo en la elección del nombre del hijo común, y los conflictos por la recogida de los menores por personas distintas al progenitor y su estancia con familiares y allegados. La fijación del domicilio de los menores debería ser acordada de común acuerdo entre los progenitores, y el cambio realizado de forma unilateral tiene implicaciones importantes, sobre todo en lo relativo al régimen de guarda y custodia, que debe ser adaptado a la nueva situación, siendo uno de los supuestos más problemáticos el traslado al extranjero y la sustracción internacional de menores. En cuanto a la responsabilidad civil de los padres por los actos dañosos que realicen sus hijos mientras los tengan en su compañía, se estudian las implicaciones que tiene la falta de convivencia, pues podrá responder el progenitor custodio por culpa in vigilando, pero si la culpa fuera in educando la responsabilidad sería conjunta, al margen de quien tuviera al niño en su compañía en el momento de causar el daño. Una situación común a día de hoy no regulada en el Derecho Común es la de las familias reconstituidas, con incidencia tanto en la pensión de alimentos como en el régimen de guarda y custodia o atribución de la vivienda familiar. Cuestión clave para este trabajo es la posibilidad de la toma de decisiones respecto a los menores por parte de la nueva pareja del progenitor, únicamente regulada en el ordenamiento foral catalán. En cuanto a la elección del nombre común, puede resultar sorprendente que pueda surgir desacuerdo al respecto, pero cuando la crisis de pareja se produce durante el embarazo es una posibilidad, que el ordenamiento jurídico soluciona de forma diferente al resto de conflictos, aplicando la normativa especial del Registro Civil. La última de las situaciones de disputa estudiada es la producida cuando se confía la recogida de los menores de los centros escolares o para realizar los intercambios de guarda y custodia, así como cuando se confían a la compañía de otros familiares y amigos. Este aspecto cuenta con una regulación deficiente a pesar de ser cotidiano.