Las “bandas latinas” en Españaevolución en la consideración jurídica como delincuencia organizada (Resumen)

Resumen

Las “bandas latinas” constituyen en la actualidad un fenómeno fuertemente consolidado en España, multiplicando en los últimos tiempos sus actividades, e incluso incrementando de forma notable el carácter extremadamente violento de las mismas. El estudio de las “bandas latinas” ha resultado bastante prolífico desde el punto de vista criminológico y sociológico, aspectos que serán objeto de atención también en la presente tesis, a fin, sobre todo, de efectuar unas consideraciones previas de la figura de las “bandas latinas”, a efectos de una debida contextualización de la problemática inherente a las mismas. No obstante, a la vista de los trabajos doctrinales existentes en torno a la cuestión, se ha estimado no solo necesario, sino imprescindible, abordar el fenómeno desde un punto de vista estrictamente jurídico – penal. Este es, precisamente, el objetivo principal del presente estudio, la consideración actual, en el seno del Derecho Penal, de las “bandas latinas” como “organizaciones criminales”. Partiendo de esta premisa, se cifran como objetivos específicos la identificación de problemas para acreditar la pertenencia a la misma de sus miembros a efectos de fundamentar sentencias condenatorias y, en el plano estrictamente procesal, la inexistencia de “pruebas de cargo” y, en consecuencia, los problemas que acarrea, a efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, que la única actividad probatoria en torno a estos procedimientos sea de carácter indiciario. En los primeros años del S. XXI se produce en España un flujo migratorio de cierta entidad como consecuencia de diversos factores: entre ellos, condiciones adversas de carácter político, social y económico en países latinoamericanos que provocan la expulsión o abandono de los mismos de un importante número de personas, unido a una demanda de mano de obra en España y la entrada en vigor de la “Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, así como al “endurecimiento” de requisitos para acceder a los EE.UU. A raíz de ese acontecimiento y en gran medida gracias a los medios de comunicación, que indudablemente ostentan una posición destacada a la hora de abordar el estado de la problemática criminal en España, queda constancia de que los grupos de jóvenes inmigrantes adoptan comportamientos antisociales que culminan en la catalogación de los mismos como “bandas latinas”. Las primeras noticias que llegaron al respecto se refieren fundamentalmente a los “Latin Kings”, la más violenta, influyente y organizada de la época, que inspira al resto de bandas1, pero no era la única ya que las noticias señalaban una guerra sin cuartel entre la referida y los “Ñetas”, teniendo como punto de inflexión el fallecimiento el 28 de octubre de 2003 de Ronny Tapias a manos de estos últimos Tal como apunta la doctrina, los medios de comunicación, a nivel regional y nacional, comienzan a partir de ese momento a calificar a estos grupos como “altamente delictivos y violentos”. Partiendo de esta premisa, resulta interesante resaltar, que a pesar de las noticias, la problemática en España con las “bandas latinas” es completamente diferente a la vivida en América Central con las “maras”, a pesar de que, de forma bastante frecuente, se confunden ambos fenómenos, y se consideran de forma similar. A fin de cumplir con los objetivos, generales y específicos, expuestos, la metodología utilizada para la elaboración de la presente tesis se ha centrado en el análisis, desde un punto de vista crítico y efectuada en profundidad, de una selección de bibliografía publicada en torno a la materia objeto de estudio, que se ha estimado especialmente relevante, bien por su carácter novedoso o mayor número de consultas. Las publicaciones oficiales de organismos supranacionales y nacionales han sido las fuentes primarias objeto de consulta; las secundarias han sido libros, secciones o capítulos de estos, artículos o informes especializados en la materia, donde cabe realizar una mención especial a las fuentes jurisprudenciales, dada las múltiples sentencias analizadas a lo largo de las siguientes páginas, así como a las fuentes de carácter electrónico. 1 Al respecto, Núñez Calvo (2007) afirma lo siguiente: “Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad empiezan a ser conscientes de la presencia de grupos de jóvenes, mayoritariamente de origen sudamericano, que se agrupaban en bandas, y de cómo el número de miembros que las integraban se multiplicaba de un día para otro, además de analizar su comportamiento delictivo se inició un estudio en profundidad sobre la conducta que muestran estos jóvenes una vez que pasan a formar parte del grupo, así como aquellos factores que intervienen y que les impulsan a ligarse a una banda de estas características”. (p.7) Así las cosas, el presente estudio se inicia con una aproximación conceptual de las “bandas latinas”, haciendo referencia a sus valores, estructuras y funciones, delimitándolas a su vez de otros fenómenos análogos o cercanos. Se efectuará un acercamiento a estas bandas callejeras, a fin de estudiar su naturaleza y envergadura, detectando las características y funcionamiento esenciales de las mismas. Para ello es necesario exponer, con carácter previo y desde un punto de vista criminológico, los antecedentes históricos del fenómeno de las “bandas latinas” y de las “maras”, no solo en países latinoamericanos, sino desde su aparición en España (fundamentalmente en Madrid y Cataluña). También será abordado el fenómeno análogo de las “maras” de Centroamérica, auténticas estructuras criminales que se erigen como principales causas de la inseguridad ciudadana existente en estos países. Concretamente en el segundo capítulo de la presente tesis se analizará el fenómeno de forma amplia, desde su origen histórico en Centroamérica hasta sus características intrínsecas, estructura, funcionamiento y condiciones de aparición en España, donde efectivamente cabe avanzar desde este momento que, si bien no tiene el mismo arraigo que las “bandas latinas”, no debe desdeñarse la importancia y peligrosidad del fenómeno. Retomando la figura de las “bandas latinas”, se estudiarán, asimismo, partiendo de las características demográficas de sus miembros, los orígenes de su formación, estructura (con especial atención a la figura de “líder” del grupo) y dinámica de sus actividades principales, a fin de intentar delimitar el motivo de su proliferación y la participación de sus integrantes en actividades delictivas. En este escenario, la violencia se constituye como el mayor referente cotidiano en la vida de estos jóvenes, en todas sus vertientes. Así, se puede destacar la denominada “violencia estructural” por sus limitaciones económicas y físicas que sufren estos jóvenes, además de la “violencia física” generada entre bandas rivales y la sufrida en el interior de su propia banda. Analizada la problemática inherente tanto al fenómeno de las “maras” como al de las “bandas latinas”, se deslindarán ambas figuras, si bien partiendo de un elemento común de vital importancia, que marcará toda la evolución punitiva, a nivel legislativo y jurisprudencial, que será debidamente analizada en los capítulos correspondientes de la presente tesis: la violencia, que tiene, sin ningún género de dudas, un papel protagonista y determinante de las actividades que son propias a ambas figuras. Ambos fenómenos se enmarcan, sin ningún lugar a dudas, en la “delincuencia”, una situación que debe ser analizada previamente desde diferentes puntos de vista, tanto criminológicos como jurídicos. Si bien en sus inicios la cuestión es tratada, tal como se ha indicado anteriormente, como “delincuencia común”, tras exponer las características y tratamiento penal que, en la comunidad internacional y europea, recibe el llamado “crimen organizado”, se podrá comprobar la correspondencia con la delincuencia operada por “maras” y “bandas latinas”, determinando si es posible darles a ambos fenómenos un tratamiento legal equiparable al de la “delincuencia organizada”. En este contexto, es interesante determinar el marco jurídico de la cuestión mediante el análisis de la normativa (española, europea e internacional) reguladora de la delincuencia organizada. Cabe resaltar de inicio, un progresivo endurecimiento de la regulación jurídica en la materia desde sus inicios a la actualidad, unido a cambios significativos en los modelos de actuación policial llevada a cabo con estos grupos y un papel protagonista de la Fiscalía en aras a una mayor persecución y presión punitiva con respecto a las “bandas latinas”. Sin perjuicio de efectuar un mayor abundamiento en la cuestión cuando sea tratado en su epígrafe correspondiente, lo cierto es que, desde la llegada a España de estas bandas, aproximadamente en 2003 como se ha indicado anteriormente, experimentan un crecimiento constante, sostenido hasta el año 2009, que supone un punto de inflexión en la consideración tanto social como jurídica de estos grupos. De ahí que en la Memoria de la Fiscalía de 2010 se hable ya de “delincuencia organizada de las denominadas “bandas latinas”, que surgieron como nueva manifestación del fenómeno criminal y de la criminalidad organizada”. También el abordaje policial del fenómeno de las “bandas latinas” ha sido necesario para conceptuar y definir estas bandas y así poder determinar medidas de prevención y lucha contra la misma, experimentado en los últimos años, una creciente evolución hacia la consideración de “criminalidad organizada”. La extrema violencia de estos grupos ha provocado que se hayan destinado muchos recursos, que serán debidamente analizados en su epígrafe correspondiente, por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (en adelante FCSE) y la Policía de la Generalitat – Mossos d´Esquadra, a conocer de forma exhaustiva su comportamiento, a fin de esclarecer los ilícitos penales cometidos por sus miembros y, como fin último, establecer estrategias de prevención. Finalizado lo anterior, se desarrollará la parte fundamental de la presente tesis, esto es, el estudio exhaustivo de la evolución que, a nivel jurisprudencial, ha experimentado la consideración de las bandas callejeras de origen latino desde una “delincuencia común” hacia una “delincuencia organizada”, esto es, como grupos u organizaciones criminales. La “delincuencia organizada” constituye uno de los problemas más acuciantes de la sociedad actual, motivo por el cual resulta imprescindible detenerse ampliamente en esta cuestión como uno de los objetivos principales de la presente tesis. Desde una perspectiva eminentemente jurisprudencial se estudiarán ampliamente los llamados “delitos de organización”, en sus inicios referidos casi en su totalidad a la “asociación ilícita” y, tras la reforma penal del año 2010, a las “organizaciones y grupos criminales”. En el apartado jurisprudencial, concretamente el capítulo V de la tesis, se procederá a identificar los requisitos fijados por el Tribunal Supremo para la configuración de estructuras criminales, a efectos de fundamentación de sentencias condenatorias en alguno de los tipos delictivos previstos por el CP a tales efectos, esto es, la “asociación ilícita” o la “organización / grupo criminal”. Antes de la reforma penal operada en el año 2010 a fin de adecuar la normativa a las exigencias internacionales y europeas, la regulación se centraba en la figura de la “asociación ilícita” del art. 515 CP y, en torno a dicho precepto, la jurisprudencia era la encargada de completar la configuración legal de la figura, efectuando asimismo la delimitación conceptual de otras figuras cercanas como la “codelincuencia”, “coautoría” o “consorcio ocasional” para la comisión de actividades delictivas. Una vez operada la reforma, el legislador de 2010 restringe el “delito de asociación ilícita” del art. 515 CP a castigar situaciones de ejercicio abusivo del “derecho de asociación” constitucionalmente reconocido en el art. 22 CE, reservando para las figuras de “organización y grupo criminal” una regulación específica, considerándolas no como meras asociaciones en cuyo seno sus miembros cometen actividades delictivas sino como agrupaciones cuya naturaleza intrínseca es, precisamente, delictiva, sea cual sea su apariencia jurídica, incluso si carecen de ella. Las figuras cercanas tales como “coautoría”, “codelincuencia” y “coparticipación”, quedan reservadas, con los matices que se indicarán, para agrupaciones que tengan como objeto la comisión de un delito específico. Especialmente ilustrativas resultan las Sentencias 1057/2013 (Tribunal Supremo, 2013), de 12 de diciembre, y la 337/2014 (Tribunal Supremo, 2014), de 30 de junio, motivo por el que serán analizadas de forma exhaustiva y referenciadas en múltiples ocasiones a lo largo de los diferentes capítulos de la tesis, si bien, sobre todo a partir del año 2016, prácticamente la totalidad de la jurisprudencia que será analizada opta por la aplicación de las nuevas figuras delictivas de “organización / grupo criminal” recogidas en los arts. 570 bis y 570 ter CP. Una vez delimitadas las exigencias jurisprudenciales respecto a los delitos de “organización/grupo criminal” será necesario exponer las relaciones concursales existentes entre estos y los delitos de “asociación ilícita”. El mencionado capítulo V se centrará en el análisis pormenorizado de los criterios jurisprudenciales existentes para determinar no solo los requisitos punitivos de estas estructuras criminales a efectos de considerar a las “bandas latinas” como “organizaciones criminales”, en atención a su estructura jerarquizada, reparto de funciones, así como vocación de estabilidad y permanencia. A pesar de que el capítulo indicado se centra en un análisis exhaustivo de diferentes pronunciamientos judiciales existentes en torno a la cuestión, no debe dejarse de lado en ningún caso el importante papel de la FGE en relación con el giro punitivo operado en torno a las “bandas latinas”. La principal problemática que entraña el fenómeno de las “bandas latinas” está, enmarcada en la extrema violencia de las actividades llevadas a cabo en su seno, la dificultad de su persecución y acreditación de la pertenencia por parte de sus miembros. La dificultad probatoria es evidente, fundamentalmente por el miedo de las víctimas a represalias por parte de las bandas. En aras a alcanzar una mayor represión punitiva, se mostrará cómo la tendencia jurisprudencial actual trata de abarcar todas las formas de participación en la “banda latina”, a efectos de fundamentar sentencias condenatorias, integrando desde la participación activa en sentido estricto hasta la cooperación económica con la banda o la condición de mero “afiliado” a la misma. En el plano estrictamente procesal, la valoración de la prueba que, por los motivos anteriormente expuestos, es de carácter “indiciario” en prácticamente la totalidad de los casos enjuiciados, cuenta con idéntica dificultad. Se analizarán, en apartados independientes, los llamados “Informes de Inteligencia”, “Atestados basados en las Instrucciones de la SES” y la aplicación del efecto de “cosa juzgada” en su aplicación a los integrantes de “bandas latinas” a efectos de acreditación de su pertenencia a las mismas. En múltiples ocasiones, circunstancia que se acreditará mediante el estudio pormenorizado de jurisprudencia, fundamentalmente de corte reciente, las pruebas citadas no resultan suficientes por jueces y tribunales a fin de conseguir desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE. El estudio de esa cuestión finalizará con un epígrafe específico a los menores de edad, dado el estado actual de la cuestión. La Memoria 2021 de la Fiscalía de la Comunidad de Madrid, cuya lectura se abordará en profundidad, resalta la problemática de los menores relacionados con “bandas latinas”, donde destaca la comisión de ilícitos penales tales como “riñas tumultuarias”, “tenencia ilícita de armas”, “delitos de lesiones” y, cuestión bastante preocupante, delitos de “homicidio” y “asesinato”. A raíz de la entrada en vigor de la “LO 8/2006”, tal como se argumentará, cabe situar una clara tendencia “al alza” en lo que a punición delictiva de menores de edad se refiere; en el caso específico de menores integrantes de “bandas latinas” se aumenta con creces el recurso a una de las medidas previstas en la legislación: el “internamiento a régimen cerrado”. Muy importante mención recibirá, fundamentalmente en los capítulos finales, el amplio uso de las TICs y, en particular, las “Redes Sociales”, sobre las que no cabe duda que constituyen, en el seno de la sociedad actual, el principal medio de comunicación y “desenvolvimiento” social sobre todo en relación con los adolescentes y jóvenes. Y no solo cabe referirse a las “Redes Sociales” como instrumento al servicio de las “bandas latinas” para la captación de nuevos miembros, sino que actúan como “plataforma” de comunicación de la banda con diversas finalidades: organización de “quedadas” con otros grupos rivales para llevar a cabo peleas y, en general, actividades similares de carácter violento, difusión de reuniones en espacios públicos, punto al que se prestará una atención especial en el último apartado de propuestas de lege ferenda, junto con otras derivadas del análisis jurisprudencial como puede ser el enaltecimiento de los diferentes elementos de identidad propios de las “bandas latinas”, relacionados con sus actividades y simbologías, sobre los que se intentará discernir si devienen susceptibles de cumplir el tipo penal de los llamados “delitos de odio”, la posible comisión del delito de “tenencia ilícita de armas” por parte de estas bandas, o incluso la necesidad, enfocada desde el punto de vista de la “peligrosidad criminal”, de conocer los antecedentes delictivos más graves cometidos por menores de edad vinculados a estas bandas al objeto de prevenir futuros comportamientos delictivos graves. El presente estudio se ha estructurado, desarrollando los capítulos que a continuación se presentan: Capítulo I: Las “bandas latinas” Introducción La falta de acuerdo doctrinal a la hora de abordar una definición del término “banda” debe ser la premisa de la que partir de cara a afrontar el presente estudio. Cerbino y Recio (2006), partiendo del discurso facilitado por los medios de comunicación, entienden que las “bandas callejeras” integradas por jóvenes “latinoamericanos” son grupos inevitablemente relacionados con la delincuencia, que albergan unos niveles muy altos de manifestaciones de carácter violento en el desarrollo de sus actividades (pp.165 -166). No obstante, no deben dejarse de lado las afirmaciones de Short (2007), para el que la entidad del debate doctrinal en torno a la configuración del término “banda” es tal que ni siquiera existe consenso en si debe o no circunscribirse a bandas con orientación fundamental y marcadamente delictiva, en Europa ha resultado muy clarificadora la definición del término aportada por la Red Eurogang, según la cual, se entiende por “banda” a todo “grupo duradero y callejero de jóvenes para el que la participación en actividades delictivas es parte integral de la identidad del grupo”2. Por su parte, Medina (2010), en base a la mencionada definición, cifra en cinco los elementos característicos “clave” de las “bandas”: • Carácter duradero. La banda es perdurable en el tiempo, independientemente del flujo de entradas y salidas de sus miembros. • Carácter “callejero”. Gran parte de las actividades de la banda se desarrollan en espacios “públicos” (calles, centros comerciales, parques, etc.). • Son grupos “jóvenes”. Sus miembros constituidos fundamentalmente por adolescentes o, como mucho, rozando o en los primeros años de la veintena. • Actividades “delictivas”. De un marcado carácter antisocial y violento, hasta el punto de que las conductas sean susceptibles de ser calificadas como “delito”. • Grupo con “identidad” propia, más allá de la individual de cada uno de sus integrantes. Para Giliberti (2014), el concepto “banda latina” se conforma a partir de un significante metonímico de la “violencia juvenil” y, de forma simultánea, de grupos juveniles “hijos de la inmigración” (p.62)3. Klein (1995), por su lado, aporta una de las claves que justifica la problemática abordada en el presente estudio. Parte igualmente de “discursos internos sobre la violencia y la marginación social”, como elementos definitorios del grupo, cuya presencia además les hace reforzar sus lazos de unión al mismo, si bien, de forma adicional, lanza una reflexión: en la práctica es muy complicado determinar qué grupos son bandas y cuáles no. No todos los grupos de “delincuentes juveniles” se consideran “bandas”. 2 Medina (2010) define a su vez la “Red Eurogang” como “un grupo de científicos sociales internacionales (europeos y norteamericanos) que desde mediados de los 90, ha venido trabajando en el desarrollo de una serie de protocolos de investigación para facilitar estudios comparativos entre naciones” (p. 411). 3 El autor aclara que “la metonimia es una figura retórica por la cual se designa una cosa o idea con el nombre de otra, sirviéndose de alguna relación semántica existente o que se crea entre ambas. Así pues, la metonimia permite definir una parte de una realidad refiriéndose al todo, aludir a un aspecto particular de un asunto dando por supuesto que representa a su generalidad, indicar la causa por el efecto”. (p.62) En el mismo sentido se pronunció Thrasher (1927), haciendo hincapié en aspectos como la violencia (el grupo se integra a través del conflicto, de las “peleas entre pandillas”) o la marginalidad como definitorios de las “bandas callejeras” (pp.23-25). En base a todo lo anterior, en el presente capítulo se irán contextualizando las “bandas latinas” en orden a su estructura y funcionamiento interno, incluidos los factores de riesgo que fomentan la pertenencia a las bandas y los procesos de captación de sus miembros. Una vez hecho esto, se referenciarán de forma breve, aquellas “bandas latinas” más significativas en España. En otro orden de cosas, una de las cuestiones más debatidas a la hora de abordar el tema de las “bandas latinas” en España, es si se enmarcan en el seno de una delincuencia común o, por el contrario, constituyen una auténtica criminalidad organizada. Esto hace que sea necesario, aun de forma sucinta, delimitar no solo los conceptos de “violencia” y “delincuencia juvenil”, sino determinar asimismo en qué consiste el “crimen organizado” y confrontarlo con la actividad desarrollada por las “bandas latinas”. La delincuencia organizada se configura como uno de los problemas sociales de mayor gravedad en los últimos tiempos, motivo por el que resulta de interés, una vez debidamente delimitada la distinta terminología aplicable y situada en su contexto histórico, estudiar el tratamiento penal, de carácter normativo y jurisprudencial, de los llamados “delitos de organización”, esto es, aquellos cometidos en el seno de organizaciones o asociaciones ilícitas. Recapitulación A modo de recapitulación, cabe señalar una serie de conclusiones alcanzadas con el estudio del presente capítulo: - A pesar de no encontrar consenso en la doctrina a la hora de establecer una definición concreta de “banda latina”, se han conseguido determinar cuestiones fundamentales en torno al término, tales como los principales “factores de riesgo” de pertenencia a una “banda latina”, más allá de la existencia de un proceso “migratorio”, pues ha quedado patente que, a lo largo de los años de vigencia del fenómeno de las “bandas latinas” en España, ya son muchos los integrantes de origen “autóctono”, que encuentran cabida en el grupo por motivos de marginalidad, familias desestructuradas o “desajustes” vitales en el plano personal, tal como la llegada de la adolescencia. - En este sentido se ha mencionado el fuerte carácter “socializador” de las “bandas latinas” que muchos autores han reivindicado, sobre todo en las etapas iniciales del fenómeno. Al margen de que pueda resultar un argumento bastante discutible, lo cierto es que las “bandas latinas” promueven en sus miembros un fuerte sentimiento de “pertenencia a una familia”, con una fuerte cohesión entre sus miembros, que reivindican una adhesión “incondicional” al grupo. - El uso de la violencia es un elemento vertebrador de estos grupos, palpable en el sistema de acceso a la banda, el régimen de castigos previsto para las infracciones y, fundamentalmente, en las actividades llevadas a cabo por sus integrantes. Prueba de esto es que, al hablar de la financiación de las “bandas latinas”, estas han pasado de un sistema de “pago de cuotas” por parte de sus miembros, con carácter obligatorio, a que su principal fuente de financiación sea el resultado de las actividades delictivas llevadas a cabo por sus miembros. - El fenómeno de las “bandas latinas” irrumpe en España aproximadamente en el año 2003, siendo la muerte de Ronny Tapias en Barcelona, el acontecimiento que hace “saltar” las alarmas sociales en torno a la cuestión, esto es: la existencia de unos grupos de carácter violento que, a pesar de los esfuerzos e intervenciones realizadas, tanto de carácter social como policial, lo cierto es que en la actualidad estas organizaciones se han consolidado, aumentando su peligrosidad y uso de la violencia, encontrándose el fenómeno de las “bandas latinas” plenamente vigente en la actualidad. - La mayoría de las bandas responden a unas estructuras y patrones de comportamiento similares, tal como ha sido puesto de manifiesto. Estos grupos, con una estructura jerárquica, rígida y “piramidal”, si bien se caracterizaban inicialmente por desarrollar (y ensalzar) una simbología propia (tatuajes, vestimenta y complementos, colores, tradiciones) que le otorgaban identidad propia y separada del resto de bandas, dada la intervención de las FCSE, cada vez más patente, se ha ido relativizando de forma paulatina, de forma que los miembros de las bandas tienden cada vez más a pasar desapercibos. Cuentan también con un lenguaje corporal (saludos, lemas), sistema de infracciones / castigos y una férrea organización territorial. Este último punto, el territorio, es el elemento que más contribuye a la rivalidad entre bandas. - En cuanto a las “bandas latinas” que gozan de una mayor presencia en España (y dentro de España, en Madrid y Barcelona), el panorama también ha experimentado variaciones a lo largo de los años de vida del fenómeno. Siendo en sus inicios “Latin Kings” o “Ñetas” las más prevalentes, en la actualidad son “Trinitarios” y “Dominican Don´t Play” las más violentas y peligrosas, configurándose como las imperantes en España. CAPÍTULO II. “Maras” de Centroamérica Introducción Para empezar este capítulo, se ve necesario referir, primeramente, lo apuntado por Rivera Clavería (2011): “La incidencia de la criminalidad juvenil en Guatemala y la región Centro Americana es una realidad inevitable, la organización de las pandillas juveniles o Maras y su diseminación se ha constituido en el fenómeno criminal del S. XXI, que afecta a la población en todos los órdenes, en lo social, en lo económico y en lo político, este nuevo fenómeno criminal ha sido capaz de crear una psicosis colectiva de desesperación, miedo y terror, en la población por los riesgos que estas organizaciones criminales representan, especialmente para las clases populares al tener que convivir con estas pandillas en sus lugares de habitación, y sobre todo debido a los múltiples hechos criminales que estos llevan a cabo en sus calles, barrios, colonias y hoy en día en casi todo el país”.(p.1) A lo largo del presente capítulo se presentarán, con carácter general, los principales factores que inciden en la creación o proliferación de las “maras” o pandillas de Centroamérica como auténticas organizaciones delictivas, más allá de tratarlas como meras agrupaciones “puramente delincuenciales o juveniles”. Para el Instituto Español de Estudios Estratégicos (en adelante IEES) (2017), las “maras” /pandillas son: “organizaciones sumamente complejas con una estructura reticular flexible y con enfoque transnacional, que representan una amenaza a la Seguridad Nacional al quebrantar el orden y tranquilidad de la población, e impedir que esta goce del pleno ejercicio de sus derechos individuales y colectivos”. (p. 7) 4 De acuerdo con el contenido del documento de trabajo citado, las “maras” se configuran como verdaderas “estructuras criminales”, por ejemplo, en determinadas zonas de El Salvador, siendo las principales fuentes de violencia e inseguridad ciudadana, por lo que el Estado “debe tomar en cuenta que es necesario configurar una red para poder efectivamente confrontar a otra red”. En España, si bien es cierto que el problema de las “maras” no cuenta con la misma entidad que en países de Centroamérica, se encuentra en proceso de expansión, tal como resalta ese documento en el año 2017, extendiéndose (y fortaleciéndose) entre la población carcelaria, como vía de entrada y expansión posterior en el país (IEES, 2017, pp.10 -11). “La Mara Salvatrucha MS 13 y el Barrio 18 son mucho más violentos, sanguinarios y organizados que los Latin Kings o los Ñetas que están en España, por lo que no pueden ponerse al mismo nivel, ya que la misión de los primeros es extenderse territorialmente y controlar tanto la economía ilegal por medio de la venta de drogas y otros ilícitos como la economía legal, por medio de las extorsiones a empresas y comercios que están en “sus territorios”. (IESS, 2017, p.11) En el presente capítulo se procederá a analizar el fenómeno de las “maras” o pandillas desde una perspectiva global, esto es, en lo relativo a su definición, origen, funcionamiento y características propias, estudiando asimismo las condiciones de aparición y estado actual en España. Recapitulación A modo de resumen del presente capítulo, cabe efectuar las siguientes consideraciones finales: 4 El concepto de “Seguridad Nacional”, equiparable al de “Defensa Nacional”, es definido en el Documento de Trabajo mediante una referencia a la “Ley de Defensa Nacional de El Salvador” (2002): “Conjunto de acciones permanentes que el Estado propicia para crear las condiciones que superan las situaciones de conflictos internacionales, perturbaciones a la tranquilidad pública, catástrofes naturales y aquellas vulnerabilidades que limiten el Desarrollo Nacional y pongan en peligro el logro de los Objetivos Nacionales”. (p.20) - Las “maras” surgen a finales de la década de los 70/ principios de los 80 del S. XX como fusión de la cultura de violencia imperante en los países del Triángulo Norte y la cultura pandillera de Estados Unidos propia de dicha época y contextualizada en base a la conflictividad de las minorías étnicas. - La política de deportación de criminales convictos a sus países de origen que EEUU lleva a cabo una década más tarde, en los años 90, unido a los vacíos de autoridad existentes en Centroamérica en la época de posguerra crearon un caldo de cultivo bastante idóneo para la proliferación de estas pandillas o “maras” que, paulatinamente, fueron aumentando la “criminalidad” de sus actuaciones, violentas por definición, y reforzándose en su carácter de “organización”. - En este contexto, la existencia de determinados “factores psicosociales” como el desempleo, carencia de determinadas necesidades básicas (o total ausencia de las mismas), familias desestructuradas o integradas en un ambiente de violencia y desarraigo, hace que los jóvenes acudan a las “maras”, caracterizadas por un fuerte vínculo de “pertenencia a un grupo”. Estas terminan convirtiéndose en la única familia de sus miembros. No hay nada más allá de ellas. - Las “maras”, a pesar de contar con una estructura jerarquizada y piramidal, no cuentan con un único “líder” reconocido, sino que funcionan “horizontalmente”, intentando extender cada vez más sus territorios, denominados “clicas”. Tanto su estructura como su organización son cambiantes, sumamente “fluidas”, lo que las hace resistentes a los intentos por parte de las autoridades de hacer frente a sus actividades violentas. - Precisamente por ello, han experimentado un crecimiento y expansión a un nivel “vertiginoso”, llegando a convertirse en auténticas organizaciones criminales con estructura y funcionamiento sumamente complejo y, lo que es más peligroso, “de carácter transnacional”. - La violencia es el elemento predominante en el seno de este fenómeno criminal. Por su naturaleza, es muy complicada su persecución penal, debido a sus estructuras organizativas horizontales y formadas en muchas ocasiones por familias completas. - En España, a pesar de que la llegada de las “maras” traía inevitablemente asociado el riesgo no solo de implantación en el territorio, sino de desarrollar las mismas actividades violentas que en el continente americano, lo cierto es que la rápida actuación por parte del sistema penal, fundamentalmente las FCSE (y, dentro de ellas, en particular la Guardia Civil), tanto en el plano represivo como preventivo, ha evitado que en la actualidad estén afincadas en España. CAPÍTULO III. Comparativa entre “bandas latinas” y “maras” Introducción El objetivo principal del presente capítulo es, una vez contextualizado el problema que implica la presencia de “bandas latinas” o “maras” en un territorio determinado, determinar cuál es el foco del problema que cada uno de estos fenómenos representa. Debe partirse de la concepción de las pandillas o grupos, sean “maras” o “bandas latinas”, como “colectivos” y no, conforme indica Moreno Hernández (2014), “según la perspectiva de extracción de los jóvenes del grupo como entidades que deben ser curadas. Se necesita legitimar a las pandillas por quienes son y no construirlas por lo que hacen. (…) No se trata de rechazar su existencia, sino su manera de actuar” (p. 54). En ambos grupos la violencia tiene, sin duda alguna, un papel protagonista en el desarrollo de las actividades que les son propias. Es interesante partir del punto de vista de Martínez Martínez (2008), que sitúa el problema de las “maras” en torno al concepto de “violencia social”5, en contraposición al problema de las “bandas latinas”, que define como “de desarraigo social y divergencia identitaria”. Sin perjuicio de que, a mayor abundamiento de la cuestión, se avance en contenido en el siguiente epígrafe, es interesante indicar desde este momento la premisa de la que parte este autor, con bastante buen criterio, en base a la cual “ni la realidad en 5 A fin de determinar el concepto de “violencia juvenil” y aplicarlo a las maras o pandillas, este autor saca tres conclusiones a partir del Decálogo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID): “La primera es que pobreza y violencia no son un tándem virtuoso; son más, infinitamente más, los pobres no violentos que los violentos y, por encima de todo, la violencia no es, ni mucho menos, patrimonio de los pobres. En segundo lugar, prevención y represión han de alternarse como respuestas a esta violencia juvenil. Por último, pero no por ello menos relevante, la seguridad es una política de Estado que no puede vivir bajo la zozobra de la definición partidista”. (p.7). En base a esto, el autor determina que hay muy pocas soluciones eficaces al problema de las maras, si es que verdaderamente hay alguna. España es similar a la de América Central, ni las “bandas latinas” ubicadas en España se parecen a las maras centroamericanas” (p. 7). De ahí que el citado autor concluya, con el siguiente tenor literal: “(…) La violencia juvenil que desarrollan las maras en Centroamérica tiene pocos puntos de contacto con lo que suponen las bandas juveniles latinoamericanas en el contexto europeo. Sin embargo, frecuentemente se tratan como fenómenos idénticos”. (Martínez Martínez, 2008, p.7) A continuación, en el apartado central del presente capítulo, se analizarán las dimensiones de ambos fenómenos, “maras” y “bandas latinas”, intentando delimitar los diferentes problemas que conllevan cada uno de estos grupos en el caso particular de España. Existe una tendencia errónea, en parte motivada (y fomentada) por los medios de comunicación, destinada a identificar el fenómeno de las “maras” de Centroamérica con las pandillas latinoamericanas, cuando realmente los puntos de contacto entre ambas realidades son bastante escasos. Según apunta Martínez Martínez (2008): “al referirnos a las maras, estábamos hablando de jóvenes con escasas o nulas expectativas de futuro en un clima de violencia social posbélica; mientras que en el caso de las pandillas radicadas en Europa – “bandas latinas”- el nexo aglutinador era el desarraigo social junto con una, en ocasiones intensa, divergencia identitaria”. (p. 12) Recapitulación Las peculiaridades de estas pandillas o grupos, tanto las “maras” como las “bandas latinas”, y la extrema peligrosidad que caracteriza a sus actividades, tal como ha quedado de manifiesto, no solo en el presente capítulo, sino en los dos precedentes, en sus países originarios (fundamentalmente en Estados Unidos y Centroamérica), han supuesto que, de forma inmediata tras su aparición en España, se haya generado una situación de auténtica “alarma social” al respecto, sobre todo en grandes ciudades como Madrid o Barcelona. A partir de diferentes estudios por parte de la doctrina existente en la materia cabe concluir que, en España la principal causa de aparición del fenómeno ha sido la “imitación” del fenómeno, de forma que las “maras” como organizaciones de carácter transnacional no le otorgan mayor valor que “simbolismo” o “señas de identidad” sin que exista entre ellas (maras centroamericanas y españolas, en este último caso sobre todo catalanas) conexión o coordinación alguna a nivel internacional en cuanto a la realización de actividades, salvo en escasísimas ocasiones. Si bien la actuación de las FCSE, especialmente por parte de la Guardia Civil, se ha mostrado contundente y muy eficaz a la hora de evitar la implantación de las “maras” en España, no se ha logrado el mismo grado de eficacia en atención a las “bandas latinas” cuya preponderancia en un determinado territorio ha ido pasando de unas a otras de forma que, cuando la acción policial y judicial pone el foco de atención en una banda, otra “enemiga” toma el relevo y asume el protagonismo. El fenómeno de las “bandas latinas”, si bien ampliamente arraigado en España, está “controlado” o circunscrito dentro del territorio del país, en el que efectivamente el progresivo aumento de sus actividades delictivas ha motivado su declaración como “organizaciones criminales”, cuestión que se analizará debidamente en los capítulos posteriores del presente estudio. Esta estrategia, desde el punto de vista policial y judicial, es la que se ha mostrado más idónea en aras a controlar e intentar erradicar el fenómeno. Las “maras”, por el contrario, no tienen esa vocación “local”, sino que, gracias a su estructura compleja, despliegan un “entramado” de actividades ilícitas que expanden sus efectos en varios países, a nivel internacional. Los medios de comunicación han contribuido a crear “alarma social” en torno a las “bandas latinas” o “maras”, originando en la población una sensación no solo de mayor presencia de estos grupos en el país, sino de mayor peligrosidad de los mismos, llevando a pensar, en el caso de las “maras”, que las conexiones internacionales (dado el carácter transnacional de la organización) eran más sólidas, algo que finalmente se ha demostrado que no concordaba con la realidad del momento. Si bien es cierto que la configuración del sistema social, policial y judicial de España ha evitado el afincamiento de las “maras” y, como tal, la proliferación de las mismas, no es menos cierto que no se ha podido evitar la formación y crecimiento de “bandas latinas”, grupos igualmente violentos y, hoy en día, calificados como constitutivos de “criminalidad organizada”. No se debe dejar de lado que el trasfondo de ambos fenómenos parte del mismo punto: la falta de identidad y pertenencia a la sociedad. Las “maras” centroamericanas, por su contexto cultural, centran sus valores en la violencia. Las “bandas latinas” existentes en España, si no se erradican por completo, podrían convertirse en un problema de carácter “residual” si, a la acción policial y judicial imperante en la actualidad, no se uniera una acción de carácter preventivo, a fin de ampliar el alcance de la intervención sobre el fenómeno. CAPÍTULO IV. Marco jurídico sobre la delincuencia organizada y normativa específica sobre “bandas latinas” y “maras” Introducción El término delincuencia alude a una situación muy compleja desde varios puntos de vista, tanto sociológicos como jurídicos. De entre todas las formas que puede adoptar, es la “delincuencia organizada” la que genera, como es lógico, una mayor preocupación a nivel mundial. Las redes criminales se tejen en todas las esferas de la sociedad y no permanecen estáticas en un solo territorio, sino que se movilizan entre diferentes partes del mundo con cada vez mayor facilidad, de forma que dificultan sobremanera la tarea de ponerles freno. El presente capítulo se estructura en dos grandes bloques: el primero de ellos se centra en el análisis del “crimen organizado”, partiendo de una aproximación conceptual del mismo, sus características y el tratamiento penal que recibe, no solo en el ordenamiento jurídico español sino a nivel internacional, es más los tipos delictivos comprendidos dentro de la “delincuencia organizada”. En el segundo bloque se contextualizará el problema de la delincuencia organizada en el seno de las “maras” y las “bandas latinas”, haciendo referencia a la legislación existente en torno a la cuestión, especialmente en los países latinoamericanos donde la incidencia de las “bandas latinas” y sobre todo de las “maras” es más relevante, como son aquellos que constituyen el denominado Triángulo Norte (El Salvador, Guatemala y Honduras), determinando si estos grupos, pueden considerarse como una “variante” del crimen organizado o bien deben recibir un tratamiento legal individualizado al tratarse sus actividades como “delincuencia común”. Debido a que, tal como ha sido puesto de manifiesto de forma reiterada a lo largo de los capítulos precedentes, una gran mayoría de los integrantes de estas “bandas latinas” son menores de edad o, cuanto menos, “jóvenes”, deviene imprescindible detenerse en realizar un breve análisis de la legislación española vigente en materia de “menores” y su vinculación con las “bandas juveniles”. Recapitulación Una vez finalizado el estudio del presente capítulo, cabe extraer del mismo las siguientes conclusiones: El origen de la “criminalidad organizada” cabe situarlo en Norteamérica a finales del S. XIX, fundamentalmente en el seno de la comunidad de italianos que emigró allí. La “delincuencia organizada” se encuentra estrechamente vinculada al fenómeno de la “globalización”, trascendiendo a la llamada “delincuencia común” en el sentido de que, más allá de la aplicación de la violencia en el desarrollo normal de sus actividades y la obtención de un beneficio que redunda directamente entre sus miembros, se busca mediante la comisión de actividades delictivas, además de esa ganancia para los integrantes, una implicación y estructuras continuadas, estables y a la vez fácilmente cambiantes (de gran adaptabilidad a las circunstancias) que le proporcione al grupo un “carácter empresarial”. En este escenario, la “transnacionalidad” resulta, de forma inevitable, uno de los elementos esenciales de la “delincuencia organizada”. El término “transnacional” es utilizado por vez primera en el plano internacional en la llamada “Convención de Palermo” celebrada en el año 2000, fijando las exigencias que, desde el punto de vista criminológico, debe tener un “grupo delictivo organizado” y determina cuándo se está ante un “delito grave” que implique la existencia de “criminalidad organizada”. Promoviendo un intercambio de información entre países a fin de homogeneizar legislaciones y, en definitiva, avanzar en la lucha contra la “delincuencia organizada” la Convención de Palermo se muestra bastante eficaz en cuanto a las finalidades pretendidas. A nivel europeo cabe mencionar la “DM 2008/841/JAI del Consejo”, que tiene como objetivo primordial la tipificación delictiva de la participación en “organizaciones delictivas” y “asociaciones estructuradas”, establecer una responsabilidad penal de las “personas jurídicas” y resolver problemas competenciales propios de la “transnacionalidad”. Lo cierto es que esta normativa, aun con deficiencias, marca la existencia de un marco jurídico “mínimo” en el que los Estados Miembros deberán desarrollar sus legislaciones. Se ha puesto de manifiesto que, en este sentido, prácticamente la gran mayoría de países han ido más allá de esas obligaciones mínimas, recogiendo en sus diferentes ordenamientos penales sanciones más severas para la “criminalidad organizada” que las establecidas en la DM. En el caso de España no es posible encontrar una definición del fenómeno de la “delincuencia organizada” hasta la reforma operada por la “LO 5/2010”. Antes de esa fecha, el CP abordaba la problemática fundamentalmente a través del “delito de asociación ilícita” del art. 515 CP y la agravante de “pertenencia a organización o asociación” del art. 20 CP. El legislador español, haciéndose eco de las exigencias de la Fiscalía y del intenso debate doctrinal existente en torno a las deficiencias del citado art. 515 para hacer frente a la “delincuencia organizada”, así como asumiendo la necesidad de adaptarse a las necesidades creadas en la comunidad internacional (Convención de Palermo y DM 2008/841/JAI) modifica el CP mediante la “LO 5/2010”, introduciendo los arts. 570 bis, 570 ter y 570 quater CP. Con ellos se pretende añadir una tercera vía de punición a la “criminalidad organizada”, a través de la creación de dos figuras delictivas, “organización criminal” y “grupo criminal”, además de una serie de subtipos agravados a la Parte Especial. La reforma, aun dotada de buenas intenciones, ha sido objeto de profundas críticas doctrinales, fundamentalmente en base a dos circunstancias: - Los problemas concursales en caso de conflictos de normas, que cabe reconducir, tal como indica el propio CP y teniendo en cuenta la postura de la Fiscalía, a la aplicación del “principio de alternatividad” del art. 8.4. CP. - La extensión, que cabría calificar de “desmesurada”, de la consideración de “delincuencia organizada” a grupos menos estructurados a través de la inclusión de la figura del “grupo criminal”. Se ha realizado una mención especial al problema de la “delincuencia juvenil” y su tratamiento normativo en España, el cual parte del llamado “interés del menor”, a fin de propiciar en última instancia su reinserción y reeducación. No obstante, se ha intentado poner énfasis en la importancia de que, junto a estas medidas, existan otras que impliquen un “endurecimiento” de la respuesta penal a la delincuencia juvenil, sobre todo a la llevada a cabo por las “bandas callejeras”, entre ellas, claro está, las de origen latinoamericano. De esta manera entra en vigor la “LO 8/2006”, que modifica la “LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores”, manifestando una tendencia más represiva que preventiva respecto a los menores integrantes de bandas, previendo medidas de internamiento en centros de menores con una duración de hasta seis años frente al máximo de dos previsto con carácter general y, más aún, estableciendo la posibilidad de imponer internamientos “en régimen cerrado” que sean completados con hasta cinco años de “libertad vigilada”. Por otro lado, incluso la designación del centro más cercano al entorno del menor que también se predica como norma general, encuentra una excepción si ese menor en cuestión es integrante de una banda: a fin de evitar que esta continúe su funcionamiento dentro del propio “centro de internamiento”, la reforma prevé que esta regla general quede sin efecto. Contextualizada la cuestión, se ha concretado la misma en torno a las “maras2 y “bandas latinas”, a fin de intentar responder a la pregunta: ¿Implican “criminalidad organizada” o son manifestaciones de una delincuencia común? En primer lugar, se ha abordado una posible respuesta desde el punto de vista de los países centroamericanos, donde las “maras” y pandillas alcanzan una virulencia de tales dimensiones que constituyen uno de los principales focos de inseguridad ciudadana. Son una verdadera amenaza para la sociedad, de manera que constituyen, desde principios de la década de los 2000 hasta la actualidad, un tema prioritario a tratar por parte de políticos, legisladores y agentes sociales. Se ha hecho referencia a diversas iniciativas, propiciadas por estos sectores, tales como el “Plan Mano Dura” en El Salvador, “Cero Tolerancia” de Honduras, así como diversas leyes especiales contra la “delincuencia organizada” y modificaciones en los respectivos Códigos Penales que, como nota prácticamente común a todos, se centran en la represión y la contención, vulnerando incluso en ocasiones derechos fundamentales de los ciudadanos y derechos procesales de importancia tal como el principio de congruencia y non bis in idem. Esto hace que, en última instancia, las medidas no consigan en la práctica más que situaciones de hacinamiento carcelario y un incremento de la actividad de las pandillas y maras, que ha optado por “transformarse” y “reinventarse”, diversificando los mecanismos de acceso y continuación de sus actividades delictivas. Volviendo al caso particular de España, cabe situar al Ministerio Fiscal como uno de los protagonistas indiscutibles respecto al tratamiento de las “bandas latinas” como manifestaciones de la “criminalidad organizada”. Hasta la reforma de 2010 optaba, tal como ha quedado patente a lo largo del análisis de los respectivos Informes y Memorias, por la reconducción de las actividades de estos grupos hacia el “delito de asociación ilícita” del art. 515 CP. Posteriormente, con la “Circular 2/2011” opta por la aplicación inequívoca de las figuras de “organización criminal” y “grupo criminal” de los nuevos artículos introducidos con la “LO 5/2010”, defendiendo asimismo la aplicación del “principio de alternatividad” en caso de problemas concursales por conflictos de normas. Las modificaciones normativas apuntadas, el modelo represivo protagonista de la actuación del Ministerio Fiscal respecto a las “bandas latinas” así como la jurisprudencia (sobre la que se ahondará debidamente en capítulos posteriores) ha provocado que el tratamiento del fenómeno de las “bandas latinas” haya ido evolucionando, en lo relativo a la actuación de los diversos “órganos de control” de los delitos. Existe una tendencia al alza en cuanto al aumento de la presión punitiva hacia las “bandas latinas”, motivado por ese endurecimiento de la regulación jurídica a nivel normativo, de los modelos de actuación policial a través principalmente de las diversas Instrucciones dictadas por la SES, que recogen los criterios esenciales de actuación de las FCSE frente a la actividad delictiva de estas bandas y que determinan los indicadores para considerar desde el punto de vista policial la integración de los individuos en las “bandas juveniles” entre las que se encuentran conceptuadas las “bandas latinas”. Finalmente, es imprescindible la reseña del papel cada vez más activo de la Fiscalía, que continúa reclamando hoy en día la necesidad de revisión y ampliación de la atribución de competencias a la Audiencia Nacional en orden a investigar y enjuiciar los tipos delictivos propios de la “criminalidad organizada”, así como optar por “criterios de máxima especialización” en los operadores jurídicos que interrelacionen con esta problemática. Desde el punto de vista policial, la actividad de la SES ha sido incipiente, traduciéndose en la publicación de diversas Intrucciones por las cuales se regula el “Plan de actuación y coordinación policial frente a los grupos violentos de carácter juvenil” desde el año 2005 hasta el 2022 ,dónde quedan incluidos los “Grupos violentos de origen o referencia grupal latinos” y que trata de unificar los criterios policiales de intervención ante las actividades delictivas de estas bandas, al igual que se realizó en la Comunidad de Cataluña, aunque en dicho territorio se les denominó “nuevos grupos juveniles organizados y violentos”. CAPÍTULO V. Consideración jurisprudencial de las estructuras criminales en España Introducción El fin principal de este capítulo es identificar claramente los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TS y de las AP para configurar las “estructuras criminales”, y así proceder en los siguientes capítulos a comprobar si las “bandas latinas” perfeccionan alguno de los delitos de “asociación ilícita”, “organización o grupo criminal” que se encuentran recogidos en el ordenamiento jurídico. El concepto de “estructuras criminales” presente en el Código Penal español se fundamenta actualmente en los conceptos de “organización criminal” y “grupo criminal” principalmente, examinados en la primera parte del presente estudio, provenientes de la reforma de la legislación penal en la materia producida en el año 2010. Antes de esa fecha la regulación se centraba en la figura de la “asociación ilícita” de los arts. 515 y ss. CP si el culpable pertenecía a una “asociación” u “organización”, o bien, sobre todo en relación a los delitos de terrorismo y tráfico de drogas, en base a la figura de la “participación delictiva”; en este contexto, había sido la jurisprudencia la encargada fundamentalmente de fijar los requisitos propios de una “organización criminal”, perfilando esta figura y delimitándola de otras cercanas tales como la “codelincuencia”, “coparticipación” o “consorcio ocasional” para la comisión de un delito. Lo cierto es que, en relación con su aplicación práctica, la inclusión de los arts. 515 y ss. dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados “derechos constitucionales” provocó que la jurisprudencia restringiera su ámbito de aplicación al máximo, exigiendo los requisitos anteriormente expuestos, a fin de delimitarlos lo mejor posible de otras figuras delictivas que se juzgaban más propiamente en el seno de un “consorcio delictivo”. Precisamente por ello, a raíz de la existencia de jurisprudencia dispar y una gran polémica doctrinal en torno a la cuestión, el legislador de 2010 optó por partir del reconocimiento de las “organizaciones y grupos criminales” más allá de meras “asociaciones” que delinquen, sino como agrupaciones con una naturaleza intrínseca y originariamente “delictiva”, sea cual sea su forma o apariencia jurídica, incluso si carecen de la misma o si cuentan con tal apariencia con la única finalidad de buscar la impunidad mediante la ocultación del verdadero carácter de sus actividades. La jurisprudencia relativa al “delito de asociación ilícita” antes de 2010 requería la comprobación de determinada estructura con “vocación de permanencia”, quedando fuera una serie de fenómenos análogos o, cuanto menos, muy cercanos, e igualmente extendidos y sumamente peligrosos para el desenvolvimiento normal de la sociedad actual, que no reúnen los requisitos estructurales anteriormente citados. A lo largo del capítulo se estudiará que, precisamente con objeto de responder a esa realidad social imperante, el legislador de 2010 define los llamados “grupos criminales” por “exclusión”, esto es, como formas de asociación criminal que no encajan en el tipo de las “organizaciones criminales” configurado legalmente, pero no por ello implican ausencia de “peligrosidad criminal” sino todo lo contrario, de forma que inevitablemente tienen que ser contempladas por el legislador. Con carácter general el “delito de asociación ilícita” se configura pues, a partir de la reforma de 2010, como un delito que atenta contra el “derecho de asociación”, castigándose en definitiva un ejercicio “abusivo” de tal derecho6. 6 SSTS 544/2012, de 2 de julio (Tribunal Supremo 2012), 1057/2013, de 12 de diciembre (Tribunal Supremo, 2013) y 852/2016, de 11 de noviembre (Tribunal Supremo, 2016). “Continúa el Preámbulo de la LO 5/2010 señalando que la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas. Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos (“…a fin de cometer delitos…”) así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas. De ello ha En relación con esta postura baste decir por el momento, dado que posteriormente se retomará la cuestión con mayor profundidad a lo largo del presente capítulo, que conforme apuntan autores como Encinar del Pozo (2019), podría dar lugar a entender que la única diferencia entre “organización criminal” y “asociación ilícita” estriba en que la segunda se constituye bajo una forma asociativa con apariencia de legalidad, de la que carecen las primeras. “Pero esta tesis se enfrenta a un contrasentido: es incoherente que una agrupación que nace para cometer delitos y que se dota de una apariencia jurídica dirigida a facilitar su comisión no pueda ser considerada directamente una organización criminal y deba ser atendida como asociación ilícita de objeto delictivo (que es un delito de menor gravedad). Con esta solución se prima a la agrupación de personas que se unen para delinquir, pero que se amparan en una forma asociativa legal”. (Encinar del Pozo, 2019, p. 17) Así las cosas, producida la reforma de 2010 en atención a la necesidad de adaptar la legislación penal española en la materia a las exigencias internacionales (Convención de Palermo) y europeas (DM 2008/841 del Consejo), se crean los arts. 570 bis, 570 ter y 570 quater, resultando necesario acudir a la jurisprudencia para ver los distintos matices y apreciaciones, de cara a su aplicación práctica, teniendo muy presente a su vez, que “la jurisprudencia había venido exigiendo como requisitos de la organización o asociación, una serie de elementos que coinciden básicamente con los que definen el concepto de organización criminal que contiene ahora el CP” (Tribunal Supremo, Sentencia 486/2009, 2009)7. De ahí que el citado autor Encinar del Pozo (2019), exponga como posibilidad más idónea entender que, en la práctica, “no hay diferencias entre ambas figuras de de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en” “función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Ahora bien, la exclusión propugnada por el art. 22.2 de nuestra Carta Magna, hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el art. 515.1º del Código Penal, si bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del mismo condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación”. 7 En el mismo sentido Sentencias 899/2004 y 116/2004 (Tribunal Supremo, 2004). asociación ilícita y organización criminal y pueden comprender los mismos supuestos de criminalidad organizada. Si castigan el mismo hecho y confluyen en concurso la cuestión deberá resolverse por medio del principio de alternatividad” (p. 17). Será necesario desarrollar este aspecto de manera mucho más amplia a lo largo de las siguientes páginas. Con la nueva regulación de las “estructuras criminales” se pretende ofrecer, en definitiva, soluciones con verdadera aplicación práctica, al contrario de lo que ocurría hasta la fecha. Cabe destacar, por su contundencia, el tenor literal de la “Sentencia del Tribunal Supremo 157/2014, de 5 de marzo” que, citando a su vez la “Sentencia del Tribunal Supremo 719/2013, de 9 de octubre” destaca que: “Ante la multiplicidad de situaciones que deben ser abordadas, en la reforma de 2010 y en su nueva regulación de las organizaciones criminales, el legislador pretende ofrecer soluciones que sirvan: 1º. Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización Criminal del art. 570 bis. 2º. Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del artículo 570 ter. 3º. Para distinguir especialmente el terrorismo, separándolo definitivamente del delito de asociación ilícita, para lo cual se tipifica específicamente la organización y grupo terrorista, sancionada en el artículo 571 y se deroga el art. 515. 2º. 4º. Para clarificar la interpretación de las múltiples referencias a la organización criminal en los numerosos subtipos agravados de la parte especial del Código Penal, y establecer un concepto general dado que nuestra doctrina jurisprudencial sobre esta materia estaba referida sobre todo a un supuesto específico no generalizable: la aplicación del subtipo cualificado de pertenencia a organización o agrupación de carácter transitorio, en relación con el delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. 5º. Para resolver los problemas concursales con un criterio general, conforme al cual el precepto penal más grave excluirá a los que sancionen el hecho con una pena menor, para lo que establece un nuevo precepto, el art. 570 quáter, número segundo, párrafo segundo. 6º. Para la previsión de tipos cualificados por pertenencia a una asociación u organización en figuras delictivas que hasta ahora carecían de la misma (art. 188.4 reformado, prostitución forzada), o la inclusión de esta misma agravación en la tipificación de nuevos delitos (art. 177 bis 6, trata de seres humanos). 7º. Para el establecimiento del comiso ampliado cuando se trate de actividades delictivas cometidas en el seno de una organización criminal (art. 127, 1, párrafo 2). 8º. Para modificar la ejecución de la pena en casos de organización criminal, reformando el art. 36 CP que exige, para las penas privativas de libertad superiores a cinco años, el cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado en el caso de delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal”. Por todo lo anterior, se hace imprescindible para la consecución del objetivo de este estudio, fijar los criterios jurisprudenciales establecidos para estas figuras a través del análisis pormenorizado de los pronunciamientos judiciales donde se exponen los requisitos normativos que determinan la punibilidad de estas “estructuras criminales”, configurándose en dos: “la existencia de una organización delictiva y que el culpable pertenezca a la misma” (Méndez, 2014, p.521). Recapitulación El aporte realizado por el legislador penal de 2010 se muestra fundamental a la hora de homogeneizar las distintas posturas jurisprudenciales existentes hasta esa fecha en torno a la materia que, en un intento de colmar las deficiencias y lagunas legales, ofrecían conceptos de “organización criminal” que eran fácilmente confundibles con otras figuras penales como la “codelincuencia” o la “coautoría”, de forma que, en la práctica, los jueces se mostraban especialmente reticentes a la hora de aplicar el art. 515.1 CP. El legislador penal de 2010 pretendía responder, en primera instancia, a la necesidad de adaptar el Código Penal a las exigencias internacionales y europeas en la materia, tendentes a reforzar la lucha contra la “criminalidad organizada”. Con estas pretensiones, aun cuando se mantiene el “delito de asociación ilícita” del art. 515 CP y mayores sanciones penales cuando el autor de un delito pertenezca a una organización, se crean dos tipos penales autónomos respecto a los anteriores, castigándose, a partir de ese momento, el mero hecho de ser integrante de una “estructura criminal”. A partir del marco legal establecido con la reforma y su triple vía de punibilidad, la jurisprudencia se encarga de marcar una serie de pautas, con bastante acierto, susceptibles de proporcionar una correcta identificación, a efectos prácticos, acerca de qué debe entenderse por “organización criminal”. Del exhaustivo análisis de sentencias realizado cabe extraer las siguientes notas definitorias: 1. Parte de una agrupación de más de dos personas. 2. Cuenta con una estructura bien definida y con alto grado de “organización” en su seno, es decir, no consiste en una mera reunión de un conjunto de personas para desarrollar una actividad delictiva, sino que tiene una estructura compleja a niveles organizativos. No obstante, lo anterior no implica que, en el seno de una “organización criminal” no hace falta que todos los “partícipes” de la misma realicen todos y cada uno de los elementos del tipo, sino que basta con que efectúen aportaciones, de carácter diverso, que supongan una “contribución esencial” para el funcionamiento del sistema, que actúa a modo de “empresa”. 3. Tiene carácter estable, con vocación de permanencia, lo cual no obsta a que la “organización criminal” esté diversificada en cuanto al desarrollo de sus actividades, que se concreten en varios propósitos delictivos a la vez. 4. La finalidad de la organización debe ser la comisión de actividades delictivas, configurándose como eje principal de la misma. Estas características definitorias han permitido deslindar la “organización criminal” y el “grupo criminal” de las siguientes figuras cercanas: - Del “delito de asociación” del art. 515.1 CP, que la jurisprudencia, reticente incluso desde momentos anteriores a la reforma a la aplicación del precepto, ha decidido reservar para el ejercicio abusivo o extralimitado del “derecho de asociación” del art. 22 CE. Son precisamente las características de este derecho las que condicionan la aplicación del tipo penal, exigiéndose una pluralidad de partícipes, estructura jerárquica definida, distribución de roles y funciones y vocación de “permanencia”, en consonancia con el propio concepto jurídico y constitucional de “asociación”. - De figuras como la “coautoría”, “codelincuencia” o “coparticipación”. Con carácter general, atendiendo a la jurisprudencia posterior a la reforma de 2010, tanto la organización como el grupo son figuras delictivas predeterminadas a la comisión de una “pluralidad” de hechos delictivos, de manera que cuando estemos ante una agrupación de personas que dirijan su actuación a la comisión de un delito específico, será necesario aplicar la “codelincuencia” y no optar por las nuevas figuras del art. 570 CP. Una vez dentro de las propias “estructuras criminales”, la “organización criminal” se muestra para la jurisprudencia como “la hermana mayor” del “grupo criminal”, es decir, se configura este último con carácter “residual”, si bien exige para determinar su existencia, en cualquier caso, la pluralidad de más de dos personas y la finalidad delictiva. A lo largo de todo el capítulo, desde la propia introducción del mismo, se ha venido incidiendo en la idea de que, a fin de efectuar una correcta delimitación de las diferentes figuras delictivas estudiadas, resulta imprescindible tomar como punto de partida las diferentes disposiciones internacionales que, desde el momento en que se incorporan al ordenamiento jurídico español, se configuran como auténtico “derecho interno”. CAPÍTULO VI. Evolución jurisprudencial de la consideración jurídico penal de las “bandas latinas” Introducción El eje central del presente capítulo es el estudio del tratamiento jurisprudencial de las “bandas latinas”, que fue reconducido en primera instancia, antes de la reforma penal del año 2010, a la figura de “asociación ilícita” del art. 515 CP, tal como se ha explicado en epígrafes anteriores. A lo largo de las siguientes páginas se valorarán los requisitos jurisprudenciales exigidos para determinar si la organización o banda en cuestión reunía los elementos del tipo y, como tal, trascendía de la mera “delincuencia común”. Aquí deberán ser recordadas características ya estudiadas de las “bandas latinas”, como son su organización estructurada y jerarquizada, con reparto de funciones y vocación de estabilidad y permanencia. Con la reforma penal del año 2010 y la introducción de conceptos nuevos como los de “organización criminal” y “grupo criminal”, las “bandas latinas” comienzan a ser consideradas en sede jurisprudencial como claras expresiones de “criminalidad organizada”, en atención a la especial atención que presta la FGE sobre dichas bandas y los elementos configuradores de las mismas que recoge la ya mencionada “Circular 1/2011”. En este escenario la figura penal del art. 515 CP pasa a ser residual, en relación con los aspectos ya comentados en el capítulo anterior y, sobre todo a partir de los años 2015 y 2016, prácticamente la unanimidad de la jurisprudencia opta por la aplicación de los arts. 570 bis y 570 ter en relación con las actividades delictivas desarrolladas por las “bandas latinas”. Este cambio de criterio jurisprudencial se inicia, como veremos con más detenimiento a lo largo del capítulo, aproximadamente en los años 2006 – 2007, momento en el que cabe encontrar ya, sentencias que califican la actividad delictiva de las “bandas latinas” como “criminalidad organizada”. Inicialmente, las líneas interpretativas se reconducen a la “asociación ilícita” del art. 515 CP para pasar, una vez puesta en marcha la reforma de 2010, a las nuevas figuras de “organización criminal” y “grupo criminal”. Recapitulación Una vez finalizado el presente capítulo, cabe extraer del mismo las siguientes conclusiones: - La evolución de la actividad delictiva propia de las “bandas latinas”, de meros “defensores” del territorio a grupos jerárquicamente estructurados con la finalidad de cometer determinadas actividades delictivas ha traído consigo, de forma inevitable y directamente proporcional, una diferente consideración punitiva de la figura tanto a nivel legislativo (con la reforma penal operada en 2010) como a nivel jurisprudencial (pasando de considerar a las “bandas latinas” de “asociación ilícita” a “organización / grupo criminal”). - La posición de la Fiscalía ha sido contundente a la hora de marcar un cambio de consideración punitiva de la actividad de las “bandas latinas”, siendo la primera institución que alertó de la creciente peligrosidad de las mismas. Han sido precisamente sus consideraciones las que han supuesto el puesto de partida de tal giro punitivo. - Si bien la jurisprudencia participa de las reticencias doctrinales que, con carácter general, se vierten acerca de la aplicabilidad de la figura de la “asociación ilícita” del art. 515 CP, lo cierto es que se constituye como única herramienta de represión de la “delincuencia organizada”, particularmente en el seno de las “bandas latinas”, hasta la reforma penal operada en el año 2010. - A raíz de la entrada en vigor de la LO 5/2010 cabe observar una clara tendencia al aumento de la punibilidad de las “bandas latinas”, reconduciendo a las mismas a través de las figuras delictivas contempladas en los nuevos arts. 570 bis y 570 ter del CP. - Sumamente ilustrativas de lo anterior resultan la Sentencia 1057/2013 (Tribunal Supremo, 2013) y Sentencia 337/2014 (Tribunal Supremo, 2014), que fijan la línea divisoria entre los “delitos de asociación ilícita” del art. 515 CP y los de “criminalidad organizada” establecidos con la reforma penal y determinan el carácter residual de los primeros respecto a los segundos. - La línea jurisprudencial mayoritariamente seguida a partir de esta fecha, fundamentalmente a partir del año 2016, pasa por reconducir los delitos cometidos por los integrantes de las “bandas latinas” hacia el art. 570 bis, bien por la concurrencia de los elementos conformadores de la conducta típica, bien por la aplicación del “principio de alternatividad” del art. 8.4 CP. - Las peculiaridades propias de la “criminalidad organizada” (transnacionalidad, alto grado de “profesionalización” de sus miembros o utilización de recursos tecnológicos de máxima novedad), tienen incidencia directa en el ámbito probatorio propio del Derecho Procesal, que no solo afectan a la acusación como tal sino al momento de realizar la investigación previa y hallar las pruebas oportunas, ya que las propias características de la “delincuencia organizada” implican, como uno de los elementos constitutivos, eliminar cualquier rastro de la actividad delictiva realizada. Esta circunstancia hace que la llamada “prueba indiciaria” se torne imprescindible para el encausamiento de estos delitos y, por la necesidad de garantizar derechos procesales de los investigados, obliga a mayores exigencias que las llamadas “pruebas directas”. Se ahondará en esta problemática a lo largo del siguiente capítulo. - En otro orden de cosas, partiendo de la delimitación jurisprudencial de las figuras de “organización criminal” y “grupo criminal”, de las resoluciones analizadas se deriva la conclusión, con alguna excepción, de que las “bandas latinas”, al estar caracterizadas por una férrea estructura jerárquica y vocación de estabilidad y permanencia en el tiempo, difícilmente pueden ser reconducidas a la figura del “grupo criminal”, encontrando mayor cabida en el seno de la “organización criminal” del art. 570 bis CP. - Se ha analizado, en última instancia, las diferentes formas de participación de los integrantes de las “bandas latinas” en las diferentes estructuras criminales estudiadas, esto es, “asociación ilícita” y “organización / grupo criminal”, diferenciándose básicamente, en todos los casos, las figuras de los “directores, promotores o fundadores” de la asociación / organización, diferenciándolos de los llamados “miembros activos” que ocupan una posición intermedia en aquella. La tendencia punitiva actual pasa por castigar la mera pertenencia o integración en la banda, entendida esta circunstancia en sentido amplio, esto es, desde la participación “activa” en la misma, hasta la mera cooperación económica con los fines de la organización o la condición de “mero afiliado” de la misma. - Al margen de la consideración de las “bandas latinas” como “organización criminal”, que ya hemos indicado que es la tendencia jurisprudencial mayoritaria en la actualidad, existe el problema añadido de considerar acreditada, de forma fehaciente, la integración o pertenencia a la banda de sus miembros en cada caso concreto. Los jueces se encuentran con bastantes dificultades probatorias a la hora de abordar esta cuestión, que será objeto de un análisis pormenorizado en el próximo capítulo de la presente tesis, tal como se ha indicado anteriormente. CAPÍTULO VII. Principales aspectos a tener en cuenta respecto a la acreditación de pertenencia a las “bandas latinas” desde un enfoque jurisprudencial Introducción Tal como ha puesto de manifiesto, de forma muy acertada, la Fiscalía de la Comunidad de Madrid en la Memoria 2021, la problemática que entrañan las “bandas latinas”, debido fundamentalmente al carácter secreto y extremadamente violento de su actividad delictiva (que provoca en las víctimas miedo a represalias si deciden denunciar los hechos), hace que resulte muy difícil su persecución y la acreditación de la pertenencia a organización criminal de los miembros de las “bandas latinas”, sobre todo para las FCSE, qué duda cabe, si bien también para la Fiscalía y, en última instancia, para los jueces. Resulta muy clarificador la exposición realizada por la Fiscalía (en atención a la actividad delictiva de las “bandas latinas” en el año 2020), por lo que cabe extraer su tenor literal: “En cuanto a detenidos, en el año 2020 se presentaron, como en años anteriores, numerosos atestados en los que se apuntaba a la posibilidad de que alguno de los detenidos pudiese formar parte de una banda latina o que se tratase de hechos relacionados, directa o indirectamente, con la ilícita actividad de dichas bandas. Respecto de algunos detenidos se identifica a los mismos por la policía como miembros acreditados o <<probados>> de la banda, con informes policiales muy laboriosos y de gran precisión. En otras ocasiones es la propia policía la que, atribuyéndose muy fundadamente al detenido la comisión de otros delitos (amenazas, lesiones, etc…), no considera plenamente acreditada la pertenencia a la banda respectiva, sino que dicha inclusión queda <<en fase de estudio>>, lo que, en principio, salvo que otra cosa resulte de la instrucción de la causa posterior, impide formular acusación por pertenencia a organización criminal”. “En último término, el esclarecimiento definitivo de la pertenencia o no a una banda latina queda a lo que resulte de la fase de instrucción en el Juzgado que entiende de la causa y los datos más exactos sobre tipología delictiva, pertenencia a organización criminal y tipo de banda (Ñeta, Latin King, Trinitarios, DDP u otras), son los que se extraen de los escritos de acusación formulados por el Fiscal donde, tras una instrucción muy exhaustiva, se concreta el nombre y número de acusados, cuáles son los acusados que forman parte de una banda latina de forma suficientemente justificada como para acusarles por pertenencia a organización criminal ( y cuáles no) y la calificación exacta (es decir, la que se va a discutir en el juicio oral), de aquellos otros delitos que, además de tal pertenencia a organización criminal, se les atribuye (lesiones, amenaza, tenencia ilícita de armas, homicidio, robo con violencia, riña tumultuaria…)”. (pp. 93-94) También cabe traer a colación, en este apartado introductorio, la argumentación contenida en la SAP Madrid 624/2019 (Audiencia Provincial de Madrid, 2019), de 25 de octubre, sumamente ilustradora de la problemática que se pretende abordar en las siguientes páginas: “La dificultad de prueba es evidente. El silencio, la negación, la sorpresa de las víctimas que impide recordar con claridad los hechos y la actuación en grupos numerosos hace difícil la identificación de cada uno de sus miembros, incluso de lo que manifestaron cuando actuaban. Las víctimas en esos casos lo único que pretenden es huir, salvarse del ataque, por ello su recuerdo se pierde en la memoria y tienen muy presente el riesgo que corrieron, olvidando otros detalles”. Contextualizada la cuestión objeto de estudio, a lo largo del presente capítulo se analizarán de forma exhaustiva los principales problemas de acreditación de la pertenencia existentes en la actualidad en torno a las “bandas latinas”. Prácticamente la totalidad de la problemática gira en torno a la valoración de la prueba tendente a acreditar la pertenencia a organización criminal de los miembros de las “bandas latinas”, tal como se ha puesto de manifiesto en el capítulo anterior al hablar de la “prueba indiciaria”. Esta será retomada a lo largo de las presentes páginas a fin de ahondar en su estudio, así como en el de los llamados “Informes de Inteligencia” que, junto a lo recogido en las Instrucciones de la SES, han servido en multitud de ocasiones para acreditar la pertenencia a las bandas. Junto a ello, se estudiará el alcance del efecto de “cosa juzgada” en su aplicación a los integrantes de “bandas latinas” y se desarrollará en un apartado independiente la problemática de los menores, puesta de actualidad en la Memoria 2021 de la Fiscalía de la Comunidad de Madrid mencionada al inicio de la presente introducción. El documento mencionado, resalta de manera notable el ascenso que ha sufrido, con carácter general, la comisión de ilícitos penales por menores, aun teniendo en cuenta la situación de emergencia sanitaria mundial acaecida en 2020 con la pandemia de Covid- 19. Y no solo esto, sino que el incremento experimentado viene referido, fundamentalmente, a los delitos de carácter más grave y violento, contexto donde entran en juego irremediablemente las “bandas latinas”. De los datos del informe, que serán introducidos en el seno del presente estudio, en su pertinente epígrafe, llama la atención especialmente el apartado de “homicidio y asesinato”, ya que, en 2020, se han registrado 18 casos de estos tipos delictivos y, nada menos que en un tercio de ellos, se encuentran implicados menores relacionados con “bandas latinas”, circunstancia que evidencia de forma clara, “la continuidad de los enfrentamientos entre bandas juveniles rivales”. Destaca, en la misma línea y como continuación de lo anterior, el número de diligencias incoadas por “delitos de lesiones”, en especial mediante el uso de “instrumentos peligrosos”, así como los delitos de “tenencia ilícita de armas”, “riñas tumultuarias” y, en menor medida, aunque no por ello debe dejarse en un segundo plano, están las diligencias incoadas a menores de edad por “pertenencia a organización criminal”. Las “Redes Sociales”, sobre las que no cabe duda alguna que en la actualidad se han convertido como el principal medio de comunicación y desenvolvimiento social entre los más jóvenes, cuentan con un protagonismo cada vez más importante en estos tipos delictivos, circunstancia que no pueden dejar de lado, ni las Fiscalías ni las FCSE a la hora de su persecución, así como tampoco los jueces, a la hora de efectuar una correcta valoración de la prueba a efectos de acreditación de pertenencia a “banda latina”. Habrá ocasión de analizar este aspecto debidamente a lo largo del presente capítulo. El mismo finalizará, al igual que sus precedentes, con una serie de conclusiones y propuestas de mejora efectuadas a la vista del análisis jurisprudencial realizado. Recapitulación Una vez finalizado el presente capítulo, cabe extraer del mismo las siguientes conclusiones: - Existe un plus de dificultad a la hora de disponer de medios probatorios suficientes capaces de desvirtuar el “derecho a la presunción de inocencia” del art. 24 CE, esto es, considerados como verdaderas “pruebas de cargo”. Es necesario recurrir a las llamadas “pruebas indiciarias” que, en bastantes ocasiones, no resultan estimadas por jueces y tribunales, entendiéndolas como carentes de la entidad suficiente para convertirse en una “prueba de cargo” y, como tal, sustentar una sentencia condenatoria a los integrantes de las “bandas latinas”. - Las actuaciones policiales dirigidas a vincular a los integrantes de las bandas con la organización en base a los parámetros determinados en la “Instrucción 17/2014 de la SES” (actualizada por la Instrucción 8/2022), tales como detenciones policiales previas, controles de identificación o historiales delictivos se tornan insuficientes, con carácter general, para la jurisprudencia. - En cuanto a la aplicación del efecto de “cosa juzgada” debe partirse de reiterada doctrina jurisprudencial que incide en que, en materia penal, nada impide que en juicio posterior celebrado entre jueces distintos los mismos hechos puedan calificarse de forma distinta (siempre que se respete el “principio de contradicción” procesal así como el de “non bis in idem”), por lo que resulta difícil, en la práctica judicial, sustentar la procedencia del efecto de “cosa juzgada” por existencia de condenas anteriores. - Respecto a los llamados “Informes de Inteligencia”, si bien son admitidos cada vez más por parte de la jurisprudencia, que incluso ha sido la encargada de fijar los requisitos intrínsecos a su naturaleza (prueba de naturaleza “personal” a caballo entre la “prueba pericial” y la “prueba testifical”, reservada a procesos de especial complejidad, como los supuestos de “criminalidad organizada” y de carácter no vinculante para el juez o tribunal, que deberá llevar a cabo una valoración de los informes en base a las reglas generales de la “sana crítica”), generan multitud de dudas que deben ser abordadas con urgencia. Se ha puesto de manifiesto la necesidad de deslindar la figura de otras similares como el “Atestado” u “Oficio policial”, así como determinar quiénes son los profesionales aptos para llevar a cabo dicha prueba o cuál es exactamente ese “contenido especial” que debe tener un “Informe de Inteligencia” para ser considerado como tal. - De momento estos aspectos continúan sin ser abordados en sede doctrinal ni jurisprudencial. En este segundo ámbito, los jueces han decidido “aparcar” la configuración de la naturaleza jurídica de la “prueba de inteligencia” aun declinándose por su aplicación, que tiene un pragmatismo indiscutible al hablar de la “criminalidad organizada”. De hecho, han servido para que, jurisprudencialmente, se haya acreditado pertenencia a organización criminal si bien, en atención a las sentencias más actuales, se comprueba que la jurisprudencia no lo ve con la suficiente consistencia como para erigirse en “prueba de cargo” que, por sí misma, sea capaz de desvirtuar la “presunción de inocencia”. - Ante la imposibilidad de responder a tales interrogantes, cabe encontrar muchas sentencias en que dichos “Informes de Inteligencia” son considerados “pruebas indiciarias” que, en el caso de las “bandas latinas”, adquiere una especial complejidad dada la inexistencia, en una aplastante mayoría de casos, en que no existen pruebas de cargo que sustenten una sentencia condenatoria. Hay una tendencia al alza a la hora de considerar, por parte de la jurisprudencia, las llamadas “pruebas de indicios” (seguimientos policiales, imágenes que demuestren pertenencia a la banda, presencia de los encausados en lugares usuales de la misma, como meros ejemplos), siempre que dichos indicios tengan una clara interrelación entre sí que, si bien de manera aislada no serían susceptibles de justificar una condena, puestos en conjunto no ofrezcan ninguna duda al respecto. - Con relación a los menores de edad, el análisis jurisprudencial realizado denota una clara tendencia al alza de la punición a raíz de la entrada en vigor de la LO 8/2006; en el caso específico de menores integrantes de “bandas latinas” se aumentan con creces el recurso a las “medidas de internamiento en régimen cerrado”. - Por otro lado, si bien no es posible, a efectos de valorar la “reincidencia”, acudir a la información contenida en las sentencias dictas por Juzgados de Menores, a efectos de determinar la “peligrosidad criminal” de un sujeto, a efectos criminológicos, resulta de vital importancia el poder revisar su historial delictivo, cuanto más en el caso de pertenencia a “banda latina”. Debería considerarse la posibilidad de estudiar una reforma legal que contemplara la posibilidad de acceso al historial delictivo “completo” de una persona. FUENTES 1. Bibliografía Aguilera Peralta, G. (2008). Enfrentar la violencia criminal “con mano dura”. Políticas de contención en Centro América. Pensamiento Iberoamericano nº 2. (Ejemplar dedicado a: (In)Seguridad y Violencia en América Latina: un reto para la democracia). https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2873333 Alonso Pérez, F. (1999). Introducción al Estudio de la Criminología. Ed. Reus. Andino Mencía, T. (2006). Las maras en la sombra. Ensayo de actualización del fenómeno pandillero en Honduras. Universidad Centroamericana Simeón Cañas. Instituto Universitario de Opinión Pública. https://www.wola.org/sites/default/files/downloadable/Citizen%20Security/past/ diagnostico_honduras.pdf Andino Mencía, T. (2015). El fracaso de la estrategia antimaras en Honduras. 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Tribunal Constitucional (2002, 14 de octubre). Sentencia 181/2002. Tribunal Constitucional (2002, 9 de diciembre). Sentencia 233/2002. Tribunal Constitucional (2003, 18 de diciembre). Sentencia 229/2003. Tribunal Constitucional (2004, 24 de febrero). Sentencia 24/2004. Pleno. Cuestión de inconstitucionalidad 3371/1997. Planteada por el Juzgado de lo Penal de Tortosa respecto del art. 563 de la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal. Derecho a la legalidad penal: interpretación del precepto que tipifica la tenencia de armas prohibidas. Votos particulares. Boletín Oficial del Estado núm. 74, de 26 de marzo de 2004, páginas 44 a 53. Tribunal Constitucional (2005, 14 de marzo). Sentencia 51/2005. Sala Primera. Recurso de amparo 16986 – 2000. Promovido por Don Guillermo Rafael Villagrá López frente a las sentencias de un Juzgado y una Audiencia provincial de Valencia, que le condenaron por un delito de tenencia ilícita de armas. Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal: sentencias penales que alegadamente se apartan de la jurisprudencia; inexistencia de derechos a un segundo recurso penal no establecido por la ley; interpretación del precepto que tipifica la tenencia de armas prohibidas (STC 24/2004). Boletín Oficial del Estado núm. 93, de 19 de abril de 2005, páginas 13 a 18. Tribunal Constitucional (2007, 7 de noviembre). Sentencia 235/2007. Tribunal Constitucional (2009, 9 de marzo). Sentencia 59/2009. Tribunal Constitucional (2009, 11 de mayo). Sentencia 109/2009. Tribunal Constitucional (2009, 18 de mayo). Sentencia 125/2009. Tribunal Constitucional (2010, 18 de octubre). Sentencia 70/2010. Tribunal Constitucional (2011, 18 de julio). Sentencia 126/2011. Tribunal Constitucional (2014, 21 de julio). Sentencia 128/2014. Tribunal Constitucional (2014, 22 de julio). Sentencia 133/2014. Tribunal Constitucional (2014, 22 de septiembre). Sentencia 146/2014. 3.2. Tribunal Supremo Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (1992, 1 de marzo). Sentencia 847/1992. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (1997, 28 de octubre). Sentencia 1/1997. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (1997, 29 de diciembre). Sentencia 1029/1997. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (1998, de 12 de marzo). Sentencia 378/1998. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2000, 18 de febrero). Sentencia 208/2000. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2000, 29 de mayo). Sentencia 136/2000. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2001, 3 de mayo). Sentencia 234/2001. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2002, 16 de abril). Sentencia 630/2002. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2003, 23 de enero). Sentencia 57/2003. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2003, de 25 de febrero). Sentencia 1504/2003. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2003, 10 de abril). Sentencia 421/2003. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2003, 20 de junio). Sentencia 888/2003. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2003, 29 de mayo). 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Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2007, 19 de enero). Sentencia 50/2007. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2007, 16 de febrero). Sentencia 119/2007. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2007, 3 de mayo). Sentencia 312/2007. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2007, 25 de septiembre). Sentencia 736/2007. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2007, 1 de octubre). Sentencia 783/2007. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2007, 18 de octubre). Sentencia 850/2007. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2007, 12 de noviembre). Sentencia 947/2007. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2008, 9 de mayo). Sentencia 236/2008. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2008, 28 de mayo). Sentencia 292/2008. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2008, 8 de julio). Sentencia 456/2008. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2008, 12 de noviembre). Sentencia 739/2008. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 20 de enero). Sentencia 41/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 27 de enero). Sentencia 31/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 27 de marzo). Sentencia 378/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 7 de abril). Sentencia 356/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 30 de abril). Sentencia 27/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 8 de mayo). Sentencia 486/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 22 de mayo). Sentencia 480/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 25 de mayo). Sentencia 480/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 1 de junio). Sentencia 548/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 9 de julio). Sentencia 765/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 15 de octubre). Sentencia 950/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2009, 4 de noviembre). Sentencia 1006/2009. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2010, 21 de enero). Auto 134/2010. Tribunal Supremo. Sala de lo Penal (2010, 31 de marzo). Sentencia 290/2010. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2010, 13 de abril). Sentencia 326/2010. 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Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2016, 4 de febrero). Sentencia 57/2015. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2016, 17 de febrero). Sentencia 93/2016. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2016, 24 de febrero). Sentencia 134/2016. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2016, 3 de mayo). Sentencia 378/2016. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2016, 26 de septiembre). Sentencia 714/2016. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2016, 25 de octubre). Sentencia 798/2016. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2016, 3 de noviembre). Sentencia 824/2016. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2016, 11 de noviembre). Sentencia 852/2016. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2017, 9 de marzo). Sentencia 149/2017. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2017, 28 de marzo). Sentencia 206/2017. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2017, 31 de enero). Sentencia 41/2017. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2017, 19 de junio). Sentencia 443/2017. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 16 de enero). Sentencia 15/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, de 6 de febrero). Sentencia 65/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 8 de mayo). Sentencia 214/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 8 de mayo). Sentencia 216/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 28 de mayo). Sentencia 760/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 25 de julio). Sentencia 389/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 8 de noviembre). Sentencia 537/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 15 de noviembre). Sentencia 559/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 26 de noviembre). Sentencia 586/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 26 de noviembre). Sentencia 591/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2018, 17 de diciembre). Sentencia 660/2018. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2019, 29 de enero). Sentencia 30/2019. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2019, 5 de marzo). Sentencia 108/2019. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2019, 13 de marzo). Sentencia 132/2019. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2019, 28 de mayo). Sentencia 266/2019. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2019, 27 de junio). Auto 662/2019. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2019, 14 de octubre). Sentencia 475/2019. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2019, 4 de noviembre). Sentencia 531/2019. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2019, 4 de noviembre). Sentencia 532/2019. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2019, 3 de diciembre). Sentencia 596/2019. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2020, 15 de junio). Sentencia 315/2020. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2020, 8 de julio). Sentencia 380/2020. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2020, 20 de julio). Sentencia 411/2020. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2020, 19 de noviembre). Sentencia 622/2020. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2021, 15 de febrero). Sentencia 22/2021. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2021, 9 de septiembre). Sentencia 673/2021. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2021, 23 de noviembre). Sentencia 903/2021. Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (2021, 24 de noviembre). Sentencia 910/2021. 3.3. Audiencia Nacional Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, (2012, 17 de febrero). Sentencia 8/2012. Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (2014, 22 de diciembre). Sentencia 32/2014. Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, (2015, 2 de febrero). Sentencia 1/2015. Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (2016, 15 de noviembre). Sentencia 35/2016. 3.4. Tribunales Superiores de Justicia Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera (2007, 26 de septiembre). Sentencia 16/2007. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal (2018, 7 de noviembre). Sentencia 163/2018. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso (2021, 2 de febrero). Sentencia 128/2021. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal (2021, 4 de mayo). Sentencia 156/2021. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera (2021, 11 de mayo). Sentencia 158/2021. 3.5. Audiencias Provinciales Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima (2002, 20 de junio). Auto-Rec 353/2001. Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera (2006, 28 de noviembre). Sentencia 453/2006. Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta (2007, 18 de octubre). Sentencia 115/2007. Audiencia Provincial de Madrid, Sala Decimoquinta (2007, 2 de febrero). Sentencia 35/2007. Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta (2007, 14 de junio). Sentencia 243/2007. Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta (2007, 25 de junio). Auto 165/2007. Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera (2007, 25 de julio). Sentencia 381/2007. Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima (2008, 10 de abril). Sentencia 53/2008. Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava (2008, 25 de abril). Sentencia 280/2008. 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Memoria 2009 de la Fiscalía General del Estado. https://www.fiscal.es/documents/20142/133838/MEMORIA+- +2009.pdf/164820e6-92bb-0ff0-6917-83807ae94824?t=1531900678570 Memoria 2010 de la Fiscalía General del Estado. https://www.fiscal.es/documents/20142/133838/MEMORIA+- +2010.pdf/ea336c13-693f-39e7-6668-e25099c011f2?t=1531900749263 Circular 2/2011, de 2 de junio, sobre la Reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales. https://www.fiscal.es/memorias/estudio2016/CIR/CIR_02_2011.html Circular 3/2011, sobre la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en relación con los delitos de tráfico ilegal de drogas y de precursores: Delimitación conceptual de los supuestos de codelincuencia, organización y grupo. Relaciones concursales entre el 369 bis y el 570 bis. 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Instrucción nº 2/2014, de 2 de enero, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se prorroga la vigencia del “Plan de Actuación y Coordinación Policial contra grupos organizados y violentos de carácter juvenil”. Instrucción nº 17/2014, de 16 de diciembre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, para dar continuidad al “Plan de Actuación y Coordinación Policial contra grupos organizados y violentos de carácter juvenil”. 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